标准 ,那么 ,当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤 ,部分

鉴定结论认为行为造成了轻微伤时 ,司法机关就会束手

无策。⑦

承认故意伤害未遂之可能 ,将为诸如“方玄昌、方舟

子遇袭案 ”这样的案件提供有力的理论支持。从“方玄

昌、方舟子遇袭案 ”中 ,我们发现 ,被告人肖传国等人以报

复伤害的故意 ,实施了对被害人的人身侵害 ,最后伤情鉴

定为轻微伤 ,如果我们排除故意伤害未遂的可能 ,仅从行

为人的行为后果出发 ,我们可以得出以下结论 :行为人造

成轻微伤 ,不构成刑事犯罪 ,按照《治安管理处罚法 》就可

以进行处罚。即使结合行为人的主观故意 ,笔者认为实

难得出构成寻衅滋事罪的结论。

五、结语

现在很多刑事司法的困惑甚至是“尴尬 ”

,排除诸多

非司法因素的影响外 ,根本的还是刑事立法的问题。如

果把寻衅滋事罪的行为方式的重合性、交叉性与行为情

节恶劣、严重的模糊性、主观因素认定的困难叠加在一

起 ,其结果是在司法实践的认定上的混乱甚至是无奈。

为什么寻衅滋事罪的司法认定从主观因素到客观情节 ,

存在如此多的司法困境 ,深深的源于寻衅滋事罪立法的

不够完善以及操作性的缺失。司法者本身只是执法者 ,

不是立法者 ,司法认定中的困境、混乱乃至尴尬是由立法

造成的 ,司法者自己是无法解决这些问题的。“刑法的司

法解释与立法解释或许只是一种权宜之计 ,要想从根本

上解决问题 ,还得从刑事立法方面着手。也就是说 ,适时

修订刑法。”

⑧笔者之所以认为方玄昌、方舟子遇袭案的判

决体现出了寻衅滋事罪的客观归罪化趋势 ,其主要原因

是公安机关对方舟子等人的轻微伤的司法鉴定直接决定

了法院的最终判决。正是因为理论上并不承认故意伤害

罪未遂的情况 ,加之仅以轻微伤的认定对被害人处以行

政处罚又难平众口 ,最终法院以寻衅滋事罪对肖传国等